二审判定：“Going Down”作为商标使用有不良影响

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　　北京高院认为：商标是附着在商品上进入公共领域的商业标志，除了指示商品来源、承载企业商誉之外，还负载着一定的价值传扬和文化传播功能。本案诉争商标指定使用在“阴道冲洗器、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃”等商品上，其在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在广泛性和不确定性，商标所体现的文化格调和价值内涵能够通过其使用被广泛传播。 申请人通过商标标志的低俗暗示打擦边球，制造营销噱头吸引公众关注的行为本身也容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。

　　前不久，“GoingDown”够淫荡商标复审案一审判决书刷爆了知产人的朋友圈。在“GoingDown”商标复审案一审中，北京知产法院 认为，本案中，诉争商标为英文“GoingDown”，为常用词汇，具有“下降、下沉”的含义。英文“GoingDown”本身并无不良含义，相关公众一般也不会将“GoingDown”认读为“够淫荡。这一判决引起了巨大争议。

　　据了解，该商标在2017年12月就被商标局以“Going Down”与“够淫荡”接近，有害于社会主义道德风尚，易造成不良社会影响为由，予以驳回。随后，南京达群医疗科技有限公司(下称“达群公司”)申请了驳回复审程序。

　　2018年9月，决定出炉，维持了对该的驳回决定。于是，达群公司向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　2018年11月22日，北京知识产权法院作出一审判决：撤销原商标评审委员会作出的相关驳回复审决定，并由原商标评审委员会重新作出决定。

　　之后，原商标评审委员会上诉至北京高院，北京高院于2019年2月11日受理，经过审理，于5月10日作出二审判决：撤销了北京知识产权法院一审判决，驳回商标申请人达群公司的诉讼请求。

　　北京高院认为： 诉争商标由字母“Going Down”构成，虽然该字母组合直译具有“下降，下沉”的含义，但是结合其指定使用的商品在具体情境下存在不文明含义。为了引导我国公众树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用，被诉决定关于诉争商标本身存在含义消极、格调不高的情形的认定并无不当，本院予以确认。

　　同时，商标是附着在商品上进入公共领域的商业标志，除了指示商品来源、承载企业商誉之外，还负载着一定的价值传扬和文化传播功能 。本案诉争商标指定使用在“阴道冲洗器、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃”等商品上，其在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在广泛性和不确定性，商标所体现的文化格调和价值内涵能够通过其使用被广泛传播。

　　申请人通过商标标志的低俗暗示打擦边球，制造营销噱头吸引公众关注的行为本身也容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。

　　附：“GoingDown”商标复审案二审判决书（全文）

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2019)京行终1512号

　　上诉人（原审被告）国家知识产权局 ，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号

　　法定代表人申长雨，局长。

　　被上诉人（原审原告）南京达群医疗科技有限公司 ，住所地江苏省南京市雨花台区凤台南路138号4楼413室。

　　法定代表人杨家复，执行董事

　　上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2018)京73行初10637号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京知识产权法院认为： 第23218651号“ Going Down”商标(简称诉争商标)为英文 “Going Down”，为常用词汇，具有“下降、下沉”的含义。英文“Going Down”本身并无不良含义，相关公众一般也不会将“Going Down”认读为不文明用语。因此诉争商标使用在指定商品上并无不良影响，商评字[2018]第155733号《关于第23218651号Going“ Down”商标驳回复审决定书》(简称被诉决定)对此认定有误。

　　北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决:

　　一、撤销被诉决定；

　　二、由原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出决定。

　　国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为 ：诉争商标构成商标法第十条第一款第八项所指情形，原审判决认定错误。

　　南京达群医疗科技有限公司(简称达群医疗公司)服从原审判决。

　　经审查查明:

　　一、诉争商标

　　1、申请人：达群医疗公司。

　　2、申请号：23218651

　　3、申请日期：2017年3月20日

　　4、标志

　　5、指定使用的商品(第10类1001-1002;1006-1007群组)阴道冲洗器;可生物降解的骨固定植入物;假牙;牙科设备和仪器;避孕套;非化学避孕用具;性爱娃娃;人造外科移植物;电动牙科设备;医疗器械和仪器。

　　二、被诉决定： 商评字[2018]第155733号《关于第23218651号“Going Down”商标驳回复审决定书》。

　　被诉决定作出时间：2018年8月29日。

　　商标评审委员会以达群医疗公司申请的诉争商标有害于社会主义道德风尚，易造成不良社会影响，已构成《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第十条第一款第八项所指的情形为由，决定诉争商标的注册申请予以驳回。

　　三、其他事实

　　原审诉讼期间，达群医疗公司补充提交了2份证据，用以证明诉争商标不会产生不良影响。

　　另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使上述事实，有被诉决定、诉争商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、当事人提交的证据及开庭笔录等在案佐证。

　　本院认为:

　　商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用 。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的‘其他不良影响’ ”。

　　因商标法第十条第一款第八项所规定的“其他不良影响”情形系对相关标志禁止作为商标使用的绝对情形进行的界定，故既应避免不当扩大认定范围，限缩商业活动中经营者自由表达和创造的空间，又应避免不当缩小认定范围，致使可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志获准注册，有效发挥司法在商标行政案件审理中的主导作用。

　　本案中，诉争商标由字母“Going Down”构成，虽然该字母组合直译具有“下降，下沉”的含义，但是结合其指定使用的商品在具体情境下存在不文明含义。为了引导我国公众树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为，发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用，被诉决定关于诉争商标本身存在含义消极、格调不高的情形的认定并无不当，本院予以确认。

　　同时，商标是附着在商品上进入公共领域的商业标志，除了指示商品来源、承载企业商誉之外，还负载着一定的价值传扬和文化传播功能。本案诉争商标指定使用在“阴道冲洗器、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃”等商品上，其在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在广泛性和不确定性，商标所体现的文化格调和价值内涵能够通过其使用被广泛传播。

　　申请人通过商标标志的低俗暗示打擦边球，制造营销噱头吸引公众关注的行为本身也容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。

　　因此，诉争商标已构成商标法第十条第一款第八项所规定情形，原审判决对此认定错误，本院予以纠正。国家知识产权局相关上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。

　　综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。国家知识产权局的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

　　一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初10637号行政判决；

　　二、驳回南京达群医疗科技有限公司的诉讼请求。

　　一审案件受理费一百元，由南京达群医疗科技有限公司负担(已交纳)二审案件受理费一百元，由南京达群医疗科技有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 陶 钧

　　审 判 员 孙柱永

　　审 判 员 樊 雪

　　二 〇 一 九 年 五 月 十 日

　　书 记 员 张梦娇

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