商标法论文九：从“施华洛”商标案看我国驰名

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　　第一章 驰名商标的认定

　　一、认定主体和认定方式

　　我国驰名商标的认定有两种途径，一是行政认定，二是司法认定，二者相结合对驰名商标进行认定。

　　行政认定指行政机关应当事人的请求，认定驰名商标的行为。根据相关法律法规，我国由国家工商管理总局商标局和商标评审委员会对驰名商标进行行政认定。根据《驰名商标认定和保护规定》第 4 条和第 5 条的规定，当事人在下列 3 中情况下可以向行政部门提出认定驰名商标的请求：

　　1、在商标异议案件中申请认定驰名商标。在商标注册过程中，当事人发现经过初步审定并公告的商标与其商标他相同或近似，足以造成误认，可以向商标局提出异议，并请求认定自己的商标为驰名商标；

　　2、商标争议案件中要求认定驰名商标。商标所有人如果发现他人的注册商标是复制、模仿或翻译其商标，足以造成混淆的，可以向商标评审委员会提出请求，请求认定自己的商标为驰名商标并撤销该注册商标；提出请求的时间为 5 年，恶意注册的不受 5 年的时间限制。

　　3、商标管理案件中请求认定驰名商标。商标所有人如果发现他人使用的商标与其商标相同或近似，包括复制、模仿和翻译，可以向工商行政管理部门提出请求，请求禁止使用该商标并提交证明其商标驰名的材料，工商行政管理部门将材料提交商标局，由商标局作出该商标是否驰名的认定。驰名商标的司法认定指在商标侵权案件中，应当事人的请求，人民法院对涉讼商标是否驰名作出认定。

　　在实践中，主要有以下几种情况需要申请认定驰名商标：

　　1、在未注册驰名商标的同类保护中：因为我国采用注册取得权利的商标权取得方式，如果商标未注册，是不能获得我国的法律保护的，因此未注册商标想要获得法律的保护，就必须先认定自己的商标为驰名商标；

　　二、注册驰名商标的跨类保护中：我国对注册商标的保护限于相同或类似的商品或服务的同类保护中，也就是说如果他人将类似商标用于不相同或不类似商品或服务不会构成对该注册商标的权利侵犯，而对驰名商标的保护范围已经扩大到了不相同或不类似的跨类保护中，因此，要想获得跨类保护，首先需要认定该注册商标为驰名商标。

　　需要注意的是，驰名商标“跨类保护”是否包含了所有领域，现行法律对此没有明确的界定。但根据相关司法解释，实践中，在域名纠纷和企业名称纠纷中，如果注册使用的域名或者企业字号与注册商标类似，造成相关公众的误认，商标所有人也可以请求法院认定自己的商标驰名，从而禁止相关域名和企业名称的使用。如果认定为驰名商标，法院也会支持禁止使用的请求的。如“施华洛”案件中，法院就判令“施华洛”婚纱摄影公司不得使用含有“SWAROV”文字的计算机网络域名；不得“施华洛”文字的企业名称，因为他们都与原告的驰名商标相近似。

　　二、认定原则 无论是行政认定还是司法认定，在驰名商标的认定方面，奉行的都是“被动认定，个案认定”原则。

　　被动认定，指有关部门应当事人的请求对驰名商标进行认定，通常是在商标纠纷发生后，因此又称为事后认定。与被动认定相应，驰名商标的认定方式还有主动认定。主动认定指发生了商标纠纷后，当事人请求有关部门对驰名商标作出认定，因此又称事前认定。

　　我国驰名商标的认定也经历了由主动认定向被动认定转换的过程。在《商标法》修改之前，我国认定驰名商标的主要依据是国家工商行政管理局制定并发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。根据该规定，认定驰名商标的原则是“主动认定为主，被动认定为辅”。但主动认定有其自身的弊端，如认定周期过长，难以满足权利人和公众的维权要求；认定驰名商标成为企业排挤竞争的手段，为驰名商标的异化埋下了祸根；被动认定的优点在于直接适用于商标纠纷中，效率很高，而且被动认定可以实时的反映商标的驰名状态，更能体现公平正义。因此，被动认定被各国普遍采用，我国亦如此。

　　个案认定包含至少两方面的含义：

　　一指在具体的案件中对争议商标进行驰名商标的认定；

　　二指认定的效力仅对个案有效。也就是说争议商标被认定为驰名商标，仅对个案的判决具有效力，不必然对其他案件产生法律约束。

　　因为驰名商标是动态变化的，基于特定事实和时间认定的驰名状态，随着时间的推移，事实也会发生变化，因此对驰名商标的认定实行个案认定是有必要的。根据最高人民法院《若干解释》，如果争议商标曾被认定为驰名商标，对方当事人没有异议的，法院无需重新认定。如果对方当事人不认可的，法院需要再次依据法律作出商标是否驰名的认定。该规定与个案认定原则相符合，同时也尊重了当事人的处分权利。

　　第二章 国际上对驰名商标的规定

　　一、驰名商标保护理论

　　传统的商标法是建立在混淆理论的基础之上的，作为商标，驰名商标首先应适用商标法的相关规定用混淆理论来保护，同时，对驰名商标的特殊保护又使得混淆理论不足以提供完全的保护，因此淡化理论应运而生。

　　因此，对驰名商标的保护，主要是基于混淆理论和淡化理论。商标混淆指将与他人商标相同或近似的商标用于与该商标特定商品相同或相似的商品或之上，造成消费者对商品混淆的现象。 商标是区别商品或服务的标志或标志的组合，由于其能真实地标示商品的来源，因此其最基本的功能是指示商品或服务的来源，避免不同商品之间的混淆，保障商品真实的来源，即识别（区分）的功能。传统商标侵权理论也是建立在商标混淆理论之上的。“消费者混淆的可能性是商标的法理学基础”。混淆理论下，在相同或类似的商品上使用与他人相同或近似的商标的行为被认为是侵权行为，因为该行为造成两种商品混淆，破坏了商标的区分功能。商标保护的标准是以消费者是否辨清商品或服务的来源而不发生混淆。商标混淆分为直接混淆与间接混淆。直接混淆指消费者对商品的来源发生误认，即消费者认为在后商标附着的商品或服务来源于在先商标使用人或消费者分不清该商品来源于在先商标使用人或在后商标使用人，如把 A 公司生产的产品当做 B 公司的产品；或者消费者认为一个商品有可能是 A 公司的产品，也有可能是B 公司的产品。间接混淆指消费者对商品或服务的来源不会误认，却对两种商品或服务的经营者的关系产生误解，认为他们存在某种合作关系，如合资、控股等。

　　二、国际条约的保护

　　作为保护工业产权的国际条约，巴黎公约首创了驰名商标的概念，并确定了驰名商标保护的相关制度。

　　1925 年的海牙大会上，巴黎公约形成了对驰名商标保护的最初规定。该规定经 1934 年伦敦大会的修正，到 1958 年的里斯本会议上，形成了现行的驰名商标保护的里斯本文本。巴黎公约对驰名商标非保护规定在 6 条之 2，主要内容有

　　（1）对驰名商标的同类保护：巴黎公约赋予成员国依据各自法律认定驰名商标的权利，并对认定驰名商标进行同类保护。

　　其条件是：

　　一使用的商标与驰名商标近似或主要部分近似；

　　二：使用于同类商品；

　　三：保护方法为禁止注册和使用。

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