商标法论文十一：论TRIPS商标侵权规则与商标权保

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　　随着国内市场对外开放水平不断提高，商标侵权问题日趋突出，涉外商标纠纷案件也越来越多。我国已经加入WTO，就要按照世界贸易组织所制定的法律规则办事，履行已经承诺的相关义务。同时，WTO的TRIPS协议几乎涵盖了知识产权领域的所有方面，其保护水平是现有其他知识产权国际公约所无法比拟的，达到了前所未有的高度。因此，对于商标侵权问题，我国政府和广大企业都应当给予应有的重视并予以妥善解决。

　　一、侵权归责问题

　　在我国，对于一般民事侵权问题通常采取过错责任原则，例如，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”同样，对于商标侵权问题，我国《商标法》第38条以及《商标法实施细则》第4l条都明确规定了侵权人的主观过错责任，而未提及其他归责原则。也就是说，在现行国内法律制度中仅以过错责任作为商标侵权行为的归责原则，无过错就无责任。

　　但是，根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当情况下，各成员可授权司法机关责令其退还利润或支付法定的赔偿。如果侵权人故意或有充分理由知道自己从事侵权活动，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。”通过分析该歉规定，可以得知，TRIPS协议将侵权人应承担的责任分成两种情况：一是如果侵权人是故意侵权，除承担返还利润或支付法定赔偿额的责任外，司法当局还有权责令侵权人向权利持有人支付为诉讼所花费的开支，其中可以包括适当的律师费等费用；二是如果侵权人不知，或无充分理由应知自己的行为系侵权行为，则可只承担返还利}闰或支付法定赔偿额的责任，但不支付有关权利持有人为诉讼所花费的开支。由此可以推定，TRIPS协议对于知识产权侵权问题，采取的是过错责任和无过错责任的双重归责原则，即侵权人无论有元过错均应承担相应的法律责任。实际上，无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，都存在类似的法律实践，例如德国的商标法规定，对一切商标侵权，被侵权人均有权对其提起诉讼，要求立即停止侵权，对故意的或过失产生的侵权，则被侵权人有权进一步要求赔偿；英国的商标法则规定，对直接侵权行为采取无过错责任原则，对问接侵权行为采取过错责任原则，等等。换言之，不论侵权人主观上是否有过错都应承担侵权责任的法律后果，只是责任轻重不同而已。可以说，由于商标侵权行为具有种类多样性、分布广泛性和形式隐蔽性等特征，兼采过错责任原则和无过错责任原则才能更好地满足当今知识产权保护水平不断提高的发展需要。

　　在侵权救济手段方面，虽然我国也考虑了商标侵权责任形式多样性的问题，例如《民法通则》第118条就规定，商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。尽管如此，我国还应当参照TRIPS法律规则，将商标侵权无过错责任原则纳入《商标法》之中，以顺应当前国际知识产权保护发展趋势的需要。

　　二、侵权构成问题

　　根据TRIPS协议第16条第1款的规定：“注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。’’根据上述规定，关于TRIPS协议商标侵权的构成条件问题，我们可以获得以下信息。

　　首先，从该款的第1句话可知：

　　(1)需存在合法的注册商标，所有权人因此而享有该商标的专有权。关于商标注册的条件，TRIPS协议第15条第1款作出了明确的规定：任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物或服务区别于其他企业的货物或服务，即能构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。

　　(2)需存在违法使用商标的行为。第三方使用商标专有权没有法律依据，既未经商标所有权人的同意又没有法定的根据。

　　(3)需在商标权的保护范围之内。商标专有权的保护范围是与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，即保护范围包括两个方面：一是在类似货物或服务上使用类似标记；二是在相同货物或服务上使用相同标记。

　　(4)需产生侵权行为的损害后果。该款对于侵权损害后果表述为“此类使用导致混淆的可能”。应当注意的是，这里所讲的是“可能性”并非指实际产生了“后果”，即无须产生实际的损害后果，亦可构成侵权。此外，TRIPS协议第50条要求各成员当局应当禁止“即发侵权”，把侵权产品制止在进入流通领域之前。也就是说，“即发侵权”虽未产生损害后果，但也应承担侵权责任，这进一步验证了上述观点。其次，从分析该款的第2句话中得知，对于在相同货物或服务上使用相同标记问题，构成侵权的条件是“应推定存在混淆的可能性”，即不必再考察和分析是否存在“混淆的可能”，而可以直接“推定”存在“混淆的可能”。这一点与在类似货物或服务上使用类似标记问题截然不同，值得我们关注。

　　综上所述，根据TRIPS协议的相关规则，我们可以得出结论，商标侵权的构成要件只需包括以下三方面要求：存在违法使用商标的行为；该违法行为造成了损害或造成了损害的可能性；违法行为与损害或可能产生的损害之间有因果关系。很显然，商标侵权构成与一般民事侵权构成存在着明显的差异性，这一点在我国相关立法以及司法实践中应当予以考虑。

　　三、国内保护问题

　　对于知识产权的保护问题，TRIPS协议的目的是为了防止知识产权受到侵害，且一旦受到侵害能够得到及时和合理的法律救济，以最大限度地减少损害。这部分的内容主要有知识产权执法中的民事、行政程序和救济；临时措施的实施；边境措施，即海关中止放行措施的实施；保护知识产权的刑事程序等方面的法律规则。我国应严格按照TRIPS协议的义务要求，逐步提高对商标权的保护水平。应当说，在立法层面上，我国已经建立起了较为完善的商标权保护法律体系，涉及的法律规范主要包括《民法通则》、《刑法》、《反不正当竞争法》、《商标法》，等等。特别是在中国加入世贸组织之际，在第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议上对《商标法》进行了全面的修改。

　　这次修改进一步完善了中国商标法律制度，适应了世界贸易组织TRIPS协议关于商标保护和管理方面的要求，其中修改和增设的内容，达到了该协议中有关商标保护的标准，在一些方面甚至超过了其保护水平。具体而言，修改的内容主要包括：增加了对驰名商标的保护；加强了对优先权的保护；规定了禁止“反向假冒”的条款；进一步完善了商标的申请和审查程序；商标“确权”之权移交法院管辖；完善了商标侵权案件的诉讼程序；对商标侵权赔偿的额度进一步明确；增加了关于集体商标和证明商标的规定；扩大了商标专用权保护主体的范围；扩大了商标构成要素的范围；增加了关于缺乏显著性不能注册商标的具体规定，等等。然而，在此基础上，我们还应及时把握国际贸易领域中出现的一些新情况、新问题，如平行贸易、商标权的合理限制、地理标识等等，对于这些问题应适时立法，填补相关领域的法律空白。

　　在司法层面上，除了不断加大对商标侵权行为的打击力度以外，以下问题值得我们特别注意并予以解决：(1)侵权证据问题。商标侵权往往是在较隐蔽的情况下进行的，并具有形式多、地域广等特点，因此举证责任是十分繁复的。法院在具体司法过程中，可以借鉴国外的做法，在举证责任分配上进行合理地划分，如商标权人只承担提供商标侵权的初步证据，包括商标权人合法拥有涉案商标；侵权人侵犯了其商标权等，而其他证据的提供则由侵权人承担。同时，商标权人应重视证据的保全，因为在某些情况下，侵权证据有可能灭失或者以后难以取得，商标权人可以在诉前向法院申请证据保全。(2)侵权纠纷解决问题。WTO的相关协议均属于国际公约性质，其约束的主体是国家和独立关税区，商标权人不能直接依据TRIPS协议的法律规则向WTO的争端解决机构来主张权利，他们只能通过其母国政府来寻求保护。

　　因此，商标权人与政府的信息沟通和工作配合非常重要，这样可以保证政府在WTO的争端解决机制中发挥应有的作用，便于商标侵权纠纷得到有效的解决。同时，在纠纷解决方式上应尽量选择协商、谈判或调解，只有当上述方法用尽后仍不能解决问题时才采取司法方式，这不仅与中华民族“以和为贵”的传统思想相承，也与WTO争端解决机制的基本法律原则相一致。并且，以“和解”的方式解决纠纷，往往可以使争议双方避免旷日持久的对抗，也大大降低了争讼成本。(3)侵权损害赔偿额问题。关于商标侵权赔偿额的范围和计算问题，虽然我国商标法以及最高人民法院的相关司法解释都作出了相应的规定，如被侵权人可以选择按实际损失或侵权人在侵权期间所得利润作为赔偿额，但是在实际适用中还是存在着不少困难，因为有时具体的赔偿范围和赔偿额是难以确定和计算的。但是，根据TRIPS协议的相关规定和一些法治发达国家的通行做法，对于行为人存在主观过错的商标侵权赔偿额的范围问题，除了包括实际损失，还应包括律师费、调查取证费、鉴定费等合理费用；对于商标侵权赔偿额的计算问题，当实际损失或侵权所得利润能够确定时可据此计算，当不能准确计算时，法院可以行使自由裁量权，在一定幅度内确定赔偿额。

　　此外，在执法层面上，我国应进一步强化依法行政力度，不断完善行政执法的相关程序规则，并采取积极有效的行政措施，如临时措施、边境措施等等，以有力地遏制“伪劣”、“假冒”等商标侵权行为的发生，最大限度地保护商标权人的合法利益。

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